CONTESTAÇÃO (modelo)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA 11ª VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE PORTO ALEGRE — RS

Processo nº 00273-2007-011-04-00-9

CRECHE MAMÃE QUERIDA, já qualificada no processo em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., através de seu advogado firmatário - “ut” instrumento de Procuração em anexo - apresentar CONTESTAÇÃO à Reclamatória Trabalhista que lhe é movida por REGINA DE ALMEIDA SANTOS, também já qualificada na petição inicial, nos termos em que passa a expor:

NO MÉRITO

DA NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMADA

A reclamada é uma associação dotada de personalidade jurídica caracterizada pelo agrupamento de pessoas para a realização e consecução de objetivos e ideais comuns, sem finalidade lucrativa.

Constitui-se numa entidade em que seus associados trabalham unidos com a finalidade de terem um espaço com condições de prestar educação e cuidados para as crianças da comunidade.

Como não visa fins lucrativos, é mantida mediante donativos de terceiros, bem como pela contribuição em pecúnia ou em força de trabalho de seus associados.

Todos os associados contribuem da forma que puderem. Uns, pagam uma mensalidade por criança matriculada, no valor que estiver dentro de suas condições. Outros, ajudam na limpeza da creche, na cozinha ou no cuidado das crianças, nos dias e horários que lhes convier. Ainda, existem os que contribuem com mantimentos, roupas, fraldas, produtos de limpeza, ou seja, com qualquer doação in natura que possam fazer.

Inclusive os presidentes da associação, trabalham como voluntários na administração dessa, não recebendo qualquer valor em pecúnia em razão do serviço prestado, a não ser a alegria de poder ajudar a comunidade carente.

A Creche Estrelinha do Céu foi criada por iniciativa da comunidade dos moradores do Bairro Sarandi, em Porto Alegre, para que os pais que trabalham fora e não têm condições de pagarem uma escolinha particular, pudessem ter um lugar confiável para deixar seus filhos pequenos, em fase pré-escolar.

E assim se mantém a associação reclamada, mediante a união dos esforços de todos os envolvidos para que suas crianças recebam educação, alimentação, higiene e carinho para que cresçam sadias e tranqüilas, com um desenvolvimento normal para enfrentarem as outras etapas da vida.

DA RELAÇÃO EXISTENTE ENTRE AS PARTES

A reclamante alega que foi admitida pela reclamada em meados de 2004, exercendo a função de auxiliar de creche, percebendo a importância de R$ 20,00 (vinte reais) por dia, pagos semanalmente, sendo despedida sem justa causa, em 10/03/2007.

Em decorrência dessa relação, postula declaração de vínculo de emprego com anotação na CTPS, pagamento de domingos e feriados trabalhados, adicional de insalubridade e reflexos, salário pelo acréscimo de função, FGTS, férias em dobro, 13° salários, guias do seguro desemprego ou indenização equivalente, multa do art. 477 e indenização por dano moral.

Ocorre, que razão não assiste à reclamante, eis que falta com a verdade em suas argüições, pois nunca foi empregada da reclamada.

Jamais a reclamante foi admitida para laborar na associação, tampouco algum valor lhe foi pago.

A reclamante era, na realidade, mãe de três crianças matriculadas na creche, Joana, Ricardo e Leila tão-somente isso.

Ao longo dos anos, a reclamante contribuiu mensalmente pela permanência de cada uma das crianças, dentro de suas condições. A contribuição variava entre R$ 5,00 e R$ 20,00.

Todos os membros da associação sempre ampararam a reclamante e seus filhos, pois sabiam da situação complicada por que passavam. A reclamante estava sozinha para educar oito filhos, sendo quatro deles ainda crianças pequenas, menores de dez anos.

A autora é pessoa simples cujo único trabalho que lhe está ao alcance é prestando serviços de limpeza. Para ajudá-la, muitos associados quando tinham condições contratavam seus serviços.

Certa feita, a casa da reclamante se incendiou, destruindo todos os seus bens, ficando sem ter onde morar.

Contudo, conseguiu se mudar para uma casa que fica em frente à creche, pois era de um ex-marido seu, e a associação fez uma campanha para doação de utensílios pessoais e domésticos, o que foi um grande sucesso.

Portanto, sempre houve uma colaboração muito grande da comunidade em relação à reclamante, pois tratava-se de uma mãe associada que passava por grandes dificuldades.

Ocorre, que no final de 2006 a reclamante não mais pagou nenhum valor à reclamada, mas manteve seus filhos matriculados.

A respeito, note-se a disposição do art. 6°, caput, e alínea “c” do estatuto social da reclamada:

Art. 6° A CRECHE é constituída por número ilimitado de associados, que compartilhem objetivos e princípios da associação, os quais ingressarão em uma das categorias que lhe conformam, atendendo aos requisitos de admissão específicos de cada uma delas. São distribuídos nas seguintes categorias:

(...)

c) Associados colaboradores: pessoas físicas ou jurídicas que, identificadas com os objetivos da associação, solicitem seu ingresso e, sendo aprovadas pelo Conselho Diretor, paguem as contribuições correspondentes.

Logo, o estatuto prevê que para a manutenção da qualidade de associado esse deve contribuir para a finalidade da associação.

Porém, com dificuldades, a reclamante foi ao encontro do presidente da associação, explicando que não tinha mais condições de contribuir em pecúnia para a creche, solicitando, então, que prestasse serviço de limpeza, uma vez por semana, como forma de contribuição, o que foi aceito.

Então, ficou acertado que a reclamante compareceria uma vez por semana, no dia que melhor lhe conviesse para prestar auxílio na limpeza da creche.

Todavia, nem sempre a reclamante cumpria o acordo. Na verdade, muitas e muitas vezes não só era ausente na colaboração com a limpeza como nem mesmo comparecia para buscar seus filhos. Nessas ocasiões, era procurada para que lhe fossem entregues as crianças, mas sem nenhum sucesso.

Portanto, mais de uma vez as atendentes da creche precisaram entregar as crianças para o Conselho Tutelar, pois passava-se das 18h e a reclamante estava em lugar incerto e não sabido (exemplo, processo 421/97 – 04/01/06 – do Conselho Tutelar).

Como a reclamante não estava fazendo sua parte como associada, em março de 2007, foi chamada pela presidência para que chegassem a uma solução, pois se a reclamante não podia contribuir com nenhum valor pecuniário, nem com força de trabalho, alguma outra alternativa ela deveria apresentar, caso contrário, seria inviável a permanência da matrícula de seus filhos, pois não estaria cumprindo com o seu dever de associada.

Nessa ocasião, a reclamante informou que estava passando por problemas pessoais, mas afirmou que iria cumprir com o acordo de trabalhar na limpeza da creche por uma vez a cada semana. Porém, após esse dia, a reclamante e seus filhos não mais compareceram.

A partir dos fatos narrados, a conclusão não pode ser outra, senão, que nunca houve uma relação de emprego entre as partes.

Havia uma relação assistencialista, de prestações voluntárias de ambas as partes, mas não trabalhista.

Note-se que a CLT assim define, no caput do art. 3°, o que vem a ser empregado:

Art. 3°. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Deste conceito extrai-se os elementos essenciais da caracterização da relação de emprego: trabalho por pessoa física, pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação.

Na hipótese dos autos, não restam configurados tais elementos.

A reclamante compareceu pouquíssimas vezes para realizar a limpeza da creche, uma ou outra vez ao mês; podia-se perfeitamente fazer-se substituir por qualquer pessoa para tanto; não precisava fazer necessariamente limpeza, podendo contribuir a partir do desenvolvimento de qualquer outra atividade, não estando subordinada, pois podia escolher o tipo de serviço que iria prestar e de que forma; não tinha dia certo para realizar a limpeza, tampouco cumpria jornada de trabalho e por ser essa atividade de caráter contributivo, jamais recebeu qualquer contra-prestação, pois a reclamante exercia um trabalho voluntário, apenas para colaborar com a associação e justificar a permanência da matrícula dos seus filhos.

O respeito aos direitos do trabalhador é um fator imprescindível na nossa sociedade e podemos arriscar dizer que o Direito do Trabalho Brasileiro é o mais forte do mundo, pois é severo e imperdoável.

Mas não podemos esquecer que junto com o trabalho, concorrem outros direitos, protegidos em pé de igualdade pela nossa Constituição:

Art. 6^o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

O assistencialismo é uma das mais nobres atividades sociais. E a reclamada é uma associação que busca com a colaboração voluntária de todos o amparo, a educação e a criação de nossos filhos. É  pouco provável que alguém faça um trabalho por obrigação e responsabilidade melhor do que o faria espontaneamente e voluntariamente, por oportunidade, por prazer, por fraternidade, por civilismo, por solidariedade, por amor. Este é um dos fatores de qualidade ética e de generosidade cidadã do trabalho voluntário.

O voluntário, como ator social e agente de transformação, é aquele que presta serviços não remunerados em benefício de alguma causa social e que, ao aplicar tempo e conhecimentos, realiza um trabalho gerado pelo seu impulso solidário, atendendo tanto às necessidades do próximo ou aos imperativos a causa, como as suas próprias motivações pessoais, sejam elas de caráter religioso, cultural, filosófico, político, emocional.

Vários são os julgados que afastam o reconhecimento de vínculo trabalhista em situações análogas ao dos autos:

Relação de emprego. Trabalho voluntário. Insiste a autora na afirmação segundo a qual o trabalho prestado no lapso indicado na inicial não o era de forma voluntária, mas sim nos moldes tratados no art. 3º da CLT. Afirma, para tanto, não ser crível que, considerada a sua condição sócio-econômica, fosse possível a prestação de trabalho sem o correspondente pagamento de salário.

Improcede.Não há, tal como apontado pelo juízo de origem, prova da presença dos requisitos que identificam relação de emprego, em especial a onerosidade e subordinação. As atas de fls. 34/56, cujo conteúdo não é impugnado convém ressaltar, fl. 83, se prestam a comprovar o que afirma a defesa, ou seja, cooperação voluntária em atividades benemerentes. A prova testemunhal, a seu turno, ratifica o que esses atestam, não se prestando, em nenhum momento, a confirmar o que alega a autora, fls. 119/120 e 127/130. Assim é que, não provada a presença de subordinação e onerosidade exigidas pelo art. 3º da CLT, as quais não são presumíveis, não reconheço a presença da relação afirmada no recurso. Nenhuma relevância possui para a solução da controvérsia, ao contrário do que sugere o recurso, fl. 145, o fato de dispor a Pastoral de recursos, visto que dentre seus objetivos se encontra, justamente, a respectiva angariação, com a finalidade de prestar assistência aos carentes, como atestado fartamente nas já mencionadas atas de reuniões. A prestação de contas, a seu turno, é mera decorrência da evidente necessidade de organização desses mesmos recursos, mormente porque se tratam de contribuições oriundas de diversos segmentos da sociedade, incluindo-se o Poder Público. Na sentença ora atacada, de qualquer modo, a questão é exaustiva e minuciosamente analisada, não merecendo qualquer reparo, e a cujos termos me reporto como razão de decidir, fls. 133/139. (Processo n° 80289-2001-461-04-00-2 RO,
Juíza DENISE MARIA DE BARROS
Data de Publicação: 04/08/2003)

EMENTA: TRABALHO VOLUNTÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Prestação de serviços, como cozinheira, cuja natureza voluntária restou demonstrada. Relação de emprego não reconhecida. Apelo negado.(TRIBUNAL 4ª Região
Tipo: RO Número: 00764.028/97-9 ANO: 1997)

EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. INEXISTÊNCIA. FEBEM. MÃES SUBSTITUTAS. O trabalho das mães substitutas não reverte em prol da FEBEM, mas sim da própria comunidade, de vez que não restou implementada a subordinação ou onerosidade, requisitos essenciais para o reconhecimento da relação de emprego. Apelo da reclamante que não se acolhe. (Número do processo: 00345.020/98-7 (RO)  Juiz JURACI GALVÃO JÚNIOR, Data de Publicação: 21/05/2001)

EMENTA: RELAÇÃO DE EMPREGO. MÃE CRECHEIRA. Não é empregada a pessoa que presta serviços junto à entidade assistencial, sob o regime de colaboração e com finalidade social prescípua. O trabalho é desempenhado em condições especiais e a título voluntário, não configurando relação de emprego, nos termos da legislação trabalhista. (TRIBUNAL 4ª Região
Tipo: REO Número: 00161.016/91-0 ANO: 1991)

Portanto, deve ser julgado improcedente o pedido de vínculo trabalhista com anotação na CTPS conforme postulado no item “a” da inicial.

DO PAGAMENTO DE DOMINGOS E FERIADOS – REPOUSO SEMANAL REMUNERADO

O pleito improcede, pois a reclamante jamais teve vínculo de trabalho com a reclamada.

Afasta-se o pleito de letra “b”.

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamante postula o pagamento de adicional de insalubridade referente a todo período contratual.

O pleito é improcedente, pois a reclamante nunca foi empregada da reclamada.

Apenas pelo sabor do argumento, mesmo que houvesse vínculo entre as partes, o adicional não seria devido.

 A CLT considera atividades insalubres as que por sua natureza, condições ou métodos de trabalho exponham os empregados a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente, e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189).

É da competência do Ministério do Trabalho aprovar quadro de atividades e operações insalubres. O art. 190 da CLT preceitua que o mesmo Ministério deve adotar normas sobre os critérios de caracterização de insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

   De posse dessas informações, percebe-se que o legislador delegou a competência ao Poder Executivo (Ministério do Trabalho e da Administração) para aprovar o quadro das atividades e operações insalubres (art. 190, "caput", CLT). Assim, somente as atividades descritas no referido quadro podem ensejar o jus ao adicional, não cabendo, inclusive, que se faça qualquer interpretação a respeito. Chega-se à conclusão, portanto, que as atividades não arroladas nos quadros do Anexo da NR 15 não podem ser consideradas como insalubres.

Observe-se, nesse sentido, a seguinte jurisprudência, comprovante de que o Tribunal Superior do Trabalho já apresenta Precedente Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais:

 4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NECESSIDADE DE CLASSIFICAÇÃO DA ATIVIDADE INSALUBRE NA RELAÇÃO OFICIAL ELABORADA PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO, NÃO BASTANTO A CONSTATAÇÃO POR LAUDO PERICIAL – CLT art. 190 APLICÁVEL. E-EE 43338/92, Ac. 1521/96, DJ 28.6.96, Min. Francisco Fausto, Decisão Unânime E-EE 1213/88, Ac. 2251/94, DJ 27.10.94, Min. Francisco Fausto, Decisão por maioria E-EE 15118/90 Ac. 2324/93, DJ 29.10.93 Min. Ney Doyle, Decisão por maioria.

Tendo-se tal orientação jurisprudencial em mãos, note-se que o ANEXO 13 da NR 15, com todo o respeito dos inúmeros profissionais da área, não caracteriza o uso dos produtos de limpeza como insalubres.

 Utiliza-se as razões de estudo elaborado pelo Engenheiro Gilberto Pons:

             "Os produtos de limpeza empregados nas tarefas de limpeza são sabão em barra ou líquido, álcool, água sanitária, saponáceo e desinfetantes.

             O álcool etílico é neutro, ou seja pH 7 e, a água sanitária, cujo pH é 12 no estado puro, na condição de diluição empregada (proporção de 0,003%) fica, igualmente, pH 7 (neutro).

             Não existe alcalinidade nestas condições de emprego de água sanitárias nas condições de diluição empregado.

             O saponáceo, que é empregado na remoção de manchas em paredes, tampos de mesas e panelas, tem pH de 10,5 em condição de diluição nágua. Sua forma de aplicação é restrita à colocação do produto numa extremidade do pano de limpeza ou sobre a superfície a ser limpa e, com o pano, esfrega-se a área que se deseja limpar. Assim, não existe o contato direto do sapólio com as mãos. A verificação de alcalinidade encontrada no emprego do saponáceo, colocando-se a fita de medição entre a mão e o pano de limpeza umedecido, foi de pH 8 (neutro), ou seja, não encontramos alcalinidade.

             Na situação de limpeza de pisos, onde é empregado sabão líquido, em pó ou em barra, existe a alcalinidade em torno de 10,5, ou seja, tais produtos são elementos de baixa alcalinidade.

             Para a alcalinidade encontrada, somente existe risco de danos na hipótese destes produtos atingirem os olhos, o que provocará ardência, como ocorre quando se lava o cabelo e o shampoo atinge os olhos.

             Cabe salientar que o termo alcalinidade refere-se ao número de íons (OH) disponíveis para reação e, causticidade é o fato relativo ao efeito causado pela corrosão. Assim sendo, o termo álcali cáustico aplica-se aos produtos que tem efeito imediato sobre a pele pelo processo de corrosão, como é o caso do hidróxido de amônia, hidróxido e óxido de cálcio, potássio, sódio, peróxido e silicatos sódicos e fosfato trisódico em soluções concentradas, onde o pH situa-se acima de 13.

             A manipulação direta com estes produtos, sem as medidas de proteção causam queimaduras gelatinosas na pele. Apesar de denominar-se como produtos alcalinos os elementos que tem pH superior a 8, não é correto rotular-se os mesmos como cáustico por conter-se hidróxidos livres.

             A título de exemplo, cabe relatar que a Resolução nº 12 da Comissão Nacional de Normas e Padrões para Alimentos – Ministério da Saúde, aprova como norma técnica sobre águas de consumo alimentar (água potável) à característica de faixa de tolerância permitida entre 5 e 10 de pH. Assim, se uma água de poço apresentar pH 10 é plenamente, pelos padrões de potabilidade destinada ao consumo humano e, evidentemente, não se trata de substância "cáustica", termo restrito a indicar produtos que ocasionem "o que queima" ou "que carboniza os tecidos".

             Analogia similar deve ser efetuada para os produtos de limpeza em geral, assim como o sabão não provoca queimaduras, não é correto classificá-lo como elemento álcalis cáustico.

             Ressalte-se, ainda, que o hipoclorito de sódio (NaClO) é uma substância obtida pelo borbulhamento de Cloro em solução de Hidróxido de Sódio, apresentando-se sob o aspecto de solução aquosa alcalina e integrando a composição dos tradicionais produtos de limpeza doméstica vendidos nos supermercados.

             Segundo informações do fabricante Carbocloro, seu pH varia entre 9 e 11, não se caracterizando, portando, como um "álcalis cáustico". (in www.carbocloro.com.br/produtos/hipo.html, 14.09.1999).

             Diante do exposto, não se pode considerar como gerador de insalubridade o trabalho de limpeza com o emprego de clorofina, sapólio, ALVEX, hipoclorito de sódio e detergente amoniacal, pois não se tratam de produtos caracterizados como "álcalis cáusticos".

Corrobora com este entendimento, inclusive, as próprias donas de casa que, habitualmente, fazem uso deste produtos sem que se tenha notícia dos efeitos danosos daí advindos.

Não se verificaria qualquer hipótese de insalubridade nessa seara.

Cumpre ressaltar o entendimento exposto pelo C. TST na OJ n° 170:

170. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LIXO URBANO

A limpeza em residências e escritórios e a respectiva coleta de lixo não podem ser consideradas atividades insalubres, ainda que constatadas por laudo pericial, porque não se encontram dentre as classificadas como lixo urbano, na Portaria do Ministério do Trabalho.

Vale destacar que mesmo que fosse aceita a hipótese de estar a autora submetida a trabalho em condições insalubres, não seria devido o adicional, eis que tal contato seria EVENTUAL, por força do art. 193, da CLT.

Neste sentido, a Súmula 364, I do C. TST:

I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (Grifo nosso)

Por cautela, na hipótese de haver condenação no pedido, assevera-se que a Súmula 228 do TST determina que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.

Portanto, merece ser rejeitado o pedido formulado no item “c” e “d” da inicial.

DA JORNADA DE TRABALHO

A autora requer a condenação dessa reclamada ao pagamento de horas extras, ao argumento de que laborava de segunda à sexta-feira, das 9h às 18h45min, com vinte minutos para intervalo.

Porém, essas afirmações não são verdadeiras.

Reitera-se que a reclamante não foi empregada da reclamada. Durante um período de poucos meses desenvolveu atividade assistencial para a associação, pois solicitou que a sua contribuição fosse dada em força de trabalho, em uma vez por semana.

Não era em toda a semana que a reclamante comparecia, laborando voluntariamente na média de uma a duas vezes por mês, de modo que mesmo que houvesse vínculo de emprego entre as partes, jamais poderia esta reclamada ser condenada em horas extras, pois não haveria caracterização acima do limite legal de 44h semanais.

Nunca, em nenhuma hipótese, a reclamante laborou para a reclamada de segundas as sextas-feiras, tampouco nos horários declinados.

De toda sorte como horas extras representam fato constitutivo do direito do obreiro a ele cabe a prova, fulcro no art. 818 da Consolidação das Leis Trabalhistas c/c o art. 333, I do Código de Processo Civil. O magistério de Sergio P. Martins é no mesmo entendimento: “O empregado é que deve provar as horas extras prestadas, por se tratar de fato constitutivo de seu direito”.

Manoel Antônio Teixeira Filho, nos ensina que “argumentemos com um exemplo significativo, encontrável a mancheias no cotidiano forense: o pedido de horas extras. Pois bem. Alegando o autor (empregado) que realizava trabalho em jornada extraordinária (cujo fato, contudo, é contestado pelo réu) mas não produzindo prova quanto a isso, o seu pedido relativo à horas extras, em conseqüência, será rejeitado pelo órgão judicante, constituindo corolário desta assertiva a manifestação jurisprudencial vogante”. (grifo nosso).

Desse modo, improcede os pedidos formulados nos itens “e” e “f” da petição inicial.

DO SALÁRIO POR ACRÉSCIMO DE FUNÇÃO

A reclamante postula, sem qualquer razão, acréscimo salarial por ter sido “obrigada a realizar faxina na casa do reclamado”.

Primeiramente, não entende-se em relação a quem a reclamante se refere, uma vez que a reclamada trata-se de uma associação.

Por outro lado, a reclamante nunca foi obrigada a “realizar faxina” na casa de nenhum dos associados. Pelo contrário, pelo que se sabe, prestou serviços nas casas de muitas pessoas nas redondezas da reclamada, que queriam ajudá-la, e, inclusive, ficou muito grata pela oportunidade de ter auferido renda com isso.

Desamparado de qualquer embasamento de fato ou de direito, deve ser afastado o pedido formulado à letra “g” da inicial.

DO FGTS, DAS FÉRIAS, DOS DÉCIMO TERCEIROS SALÁRIOS, DO AVISO PRÉVIO, DO SEGURO DESEMPREGO, DAS PARCELAS RESCISÓRIAS E DA MULTA DO ART. 477 DA CLT

O pedido carace de substrato jurídico, uma vez que a reclamante nunca manteve vínculo de emprego com a reclamada.

Improcedem o pedidos dos itens “h”, “i”, k”, “l” e “m” da petição inicial.

DO DANO MORAL

A reclamante afirma que sofreu dano moral por ser acusada pela dona da creche de ter roubado um pedaço de bolo e que lhe teria sido ordenado que jamais poderia voltar a entrar na cozinha.

Tal alegação chega a ser incrível, pois tal fato jamais ocorreu.

Primeiramente, frise-se que a creche não tem dono, ela pertence a todos os associados, de forma que não se tem o menor indício a quem a reclamante se refere.

E mesmo que esse fato tivesse ocorrido, a Justiça do Trabalho é incompetente para analisá-lo, eis que não houve vínculo de emprego entre as partes.

A responsabilidade civil detém como elementos basilares a sua caracterização a ação ou omissão do sujeito ativo, a vítima como sujeito passivo, a existência de um dano sofrido por essa vítima, bem como o nexo de causalidade entre o causador do dano e a vítima, desde que verificado o dolo ou a culpa do agente.

Deverá, portanto, ser comprovada a existência de dolo ou de culpa no agir do ofensor para que possa surgir o direito ao ressarcimento, sendo que tal preceito surge expresso em nosso Código Civil no seu artigo 186, in verbis:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Ressalte-se que a conduta culposa sempre decorre de uma ação ou omissão voluntária provocada por imprudência, negligência ou imperícia do agente.

Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho, A conduta culposa do agente erige-se, como assinalado, em pressuposto principal da obrigação de indenizar. Importa dizer que nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revstido de certas características previstas na ordem jurídica. A vítima de um dano só poderá pleitear ressarcimento de alguém se conseguir provar que esse alguém agiu com culpa; caso contrário, terá que conformar-se com sua má sorte e sozinha suportar o prejuízo.

 Pelos fatos e provas trazidos aos autos, é irrefutável de que o fato jamais existiu, como também não há nexo de causalidade entre a conduta do agente e o supsoto dano.

Note-se que não há como ser admitida a existência de Responsabilidade Civil na circunstância de não haver relação de causalidade entre a conduta necessariamente doloda/culposa e o dano.

 A doutrina é clara nesse sentido, bem como a jurisprudência:

EMENTA:  RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESSUPOSTOS. NEXO DE CAUSALIDADE. INEXISTÊNCIA. Não restou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta imputada à requerida e o dano moral supostamente sofrido pelos autores. Assim, não se pode falar em dever de reparar, pois ausentes os pressupostos da responsabilidade civil. APELO IMPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70016641698, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 30/11/2006)

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO ATO ILÍCITO E DO NEXO DE CAUSALIDADE. Na esteira de remansosa jurisprudência, incumbe ao autor o ônus de demonstrar a prática do ato ilícito imputado ao demandado, bem como o nexo de causalidade. Circunstância em que a prova produzida nos autos não respalda as alegações postas na inicial. Desatendimento do preceito contido no art. 333, I, do CPC. Por outro lado, a revelia conduz à presunção da verdade dos fatos alegados, mas não à obrigatória procedência da ação. NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70012478319, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em 15/12/2005)

O dano é o elemento essencial da Responsabilidade Civil, pois não haverá dever de reparação quando inexistir prejuízo, devendo existir tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual.

Dessa forma, deve ser julgado improcedente o pedido formulado à letra “n” da inciial.

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

A reclamante deve ser considerada litigante de má-fé tendo em vista que utiliza-se do judiciário através da propositura de ação de indenização para satisfazer direito que não tem. Altera a verdade dos fatos tudo com o intuito de auferir vantagem em detrimento do demandado, acrescido do fato de ingressa com pedido prescrito.

Hoje, exige-se no processo uma conduta adequada das partes, que devem pautar-se com base na determinação da lei. Não estando mais diante da fase em que o processo era um duelo privado entre as partes, sendo que havia um arbitro que não tinha jurisdição outorgada pelo Estado, ou seja: o poder de dizer o direito nos casos concretos a ele submetidos, de impor a solução às partes, utilizando, inclusive, de meio coercitivos para tanto.

Chioveda já dizia, por volta de 1900, que as partes deveriam proceder com lealdade e boa-fé no processo, ficando a parte que agisse de maneira temerária responsável pelas despesas processuais a que deu causa. Inicialmente o dever de lealdade processual era apenas do advogado, por uma questão de ética, para mais tarde ser estendido às próprias partes.

Sergio Pinto Martins, nos ensina ex cathedra (in Direito Processual do Trabalho, ed. Atlas, 16ª ed., p. 189) que:

As partes devem proceder em juízo com lealdade e boa-fé, não só nas suas relações recíprocas, como também em relação ao próprio juiz. Outro dever moral que as partes devem ter em juízo é o de dizer a verdade, procedendo com probidade no processo, ajudando o juiz na busca da real solução da lide, de maneira a encontrar a justa composição da demanda.

Vaticina, JULIO GERALDES DE O. LIMA, Diretor de Legislação do Grupo CTA e Advogado em Brasília, in Revista do Dir. Trabalhista, ed. Consulex, março de 2000.

A aplicação dos artigos 16 e 18 do CPC se impõe quando inegável a intenção de lesar a parte contrária, o que não é difícil de se vislumbrar na famigerada prática de industrialização e aumento de pedidos, levando, a olhos vistos, as lides trabalhistas a valores exorbitantes, na tentativa de obstrução do direito natural, em favor da aplicação da Lei de Gerson. Ressalte-se que, quando isso ocorre, o disposto no artigo 18 do CPC autoriza o Juiz do Trabalho a condenar o litigante de má-fé a indenizar a parte contrária, impondo-lhe multa, de caráter indenizatório, respondendo solidariamente o seu patrono por tais atos e seus efeitos.

Nem mesmo a alegação do princípio de proteção deve servir de argumento para a condenação deste instituto, na Justiça do Trabalho, pois, se é verdade que para cada ação corresponde uma reação, não se deve esquecer que um dos princípios basilares do Direito do Trabalho refere-se ao da razoabilidade, segundo o qual o homem, quando em Juízo, deve agir de acordo com a razão; a Justiça não pode amparar a quem, sob pretexto de passar-se por hipossuficiente, elaborar pedidos irracionais para locupletar-se à custa da empresa.

Desprezar tal tese corresponde a emparedar aquilo que se convencionou como símbolo da Justiça, pois balança é balança, e os pesos, no julgamento, devem se equivaler: Nemo plus iuris ad alium transferre postest, quam ipse haberet (Ulpiano: Dig. 50, 17.54).

Ocorre que o autora, com o intuito de levar este juízo ao “errores in judicando” e de se locupletar as custas do demandado, faltou com a verdade ao afirmar fatos que inexistiram.

Tal falta de verdade se torna evidente com a simples verificação dos documentos acostados aos autos.

Como escreve MENDONÇA LIMA “ninguém tem o direito de encastelar-se na mentira, na omissão, na falsidade, para obter vantagem antijurídica ou imoral e, portanto, ilegal, conseguindo, no final, que lhe seja dado ganho de causa, reconhecido um direito que, na realidade, não merece”.

Merece equiparar-se nos estritos termos do art. 16 do CPC, que preconiza:

Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente.

E, mais adiante, o art. 17 do CPC:

Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

...

II- alterar a verdade dos fatos;

III- usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

Por essas razões, Excelência, deverá a autora ser declarada litigante de má-fe e condenada ao pagamento da multa prevista no art. 18 do CPC, no percentual de 20% previsto no parágrafo 2°.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Não merece ser deferido o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e de condenação em honorários advocatícios.

Inviável o deferimento de AJG pela Lei n° 1.060/50, pois esta é inaplicável à esfera trabalhista. A norma que rege tal benefício é a Lei n° 5.584/70.

E para que seja concedido o benefício requerido, tal Lei exige o preenchimento de dois requisitos, inseridos no art. 14 desta, qual sejam: (1) estar o trabalhador assistido por advogado credenciado ao sindicato de sua categoria profissional e (2) perceber, o empregado, salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou quando sua situação econômica não lhe permitir demandar sem prejuízo de sustento próprio ou de sua família. A OJ n° 305, da SDI -I e a Súmula 219, ambas do C. TST são nesse sentido.

Acontece, que estando, a reclamante, desassistida de advogado credenciado ao sindicato, não há razão para a condenação dessa reclamada ao pagamento de honorários assistenciais referentes à 15%, destinados ao sindicato. Também, não comprovou sua condição de miserabilidade.

 E na Justiça do Trabalho, só admite-se o pagamento de honorários assistenciais, nos moldes infra-citados, e não de honorários advocatícios. Isso, porque é consolidado o entendimento de que ao Processo do Trabalho não se aplica o Princípio da Sucumbência previsto no art. 20 do CPC, em razão da prerrogativa que detém o empregado, denominada jus postulandi:

Súmula 219 do C. TST:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - HIPÓTESE DE CABIMENTO

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. 

Desse modo, deve-se interpretar de forma restritiva o art. 133 da Constituição Federal. É nesse sentido a redação da Súmula 329 do C. TST:

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula n. 219 - do Tribunal Superior do Trabalho.

Dessa forma, deve ser negado o pedido formulado nos itens “o”e “p” a partir dos argumentos apresentados.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Apenas para argumentar, no caso de deferido algum valor ao reclamante, deverão ser observados os critérios seguintes.

Quanto aos juros, deve ser observado o disposto na Lei 8.177, de 01/03/91 (1% ao mês, de forma simples), contando a partir da ajuizamento da reclamatória nos termos do artigo 883 da CLT.

No que se refere à correção monetária, é de se destacar que o índice a ser adotado deve respeitar o mês subseqüente, e não o da competência, na medida em que devem ser observados os ditames do art. 459 da CLT e o que dispõe a Lei 8.177/91. Saliente-se, inclusive, que a recente Orientação Jurisprudencial nº 124 do C.TST vem corroborar a tese ora defendida:

O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data-limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subseqüente ao da prestação dos serviços.

Portanto, argumentando, caso deferido qualquer valor ao reclamante, há que ser determinada a observância dos critérios acima.

DOS DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Apenas por argumentar, vale frisar que em face do disposto nos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, e 46 da Lei 8.541/92, devem ser autorizados os descontos previdenciários e fiscais incidentes sobre os valores integrantes da condenação. São devidos também em face dos Provimentos nºs 02/93 e 01/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

As contribuições à Seguridade Social e o Imposto de Renda decorrem de lei, sendo matéria de ordem pública. A obrigatoriedade de recolhimento decorre da previsão legal existente e do disposto pelo artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

À colação o entendimento jurisprudencial sobre a matéria:

30055452 JCLT.818 JCPC.333 JCPC.333.I – 1 – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – FORNECIMENTO EPIS – UTILIZAÇÃO – ÔNUS DA PROVA – O objetivo das normas alusivas à periculosidade e insalubridade, seguindo os parâmetros do Direito Internacional do Trabalho, é a proteção real à saúde do trabalhador. A indenização, correspondente ao adicional (de ínfimo valor) tem o efeito de desestimular o empregador a que não se comporte de forma descuidada, levando-o a reduzir ou eliminar o malefício à saúde do empregado, ou restringir a intensidade do agente agressivo, o que somente pode ser atendido com providências específicas. Entre essas medidas, acham-se aquelas preconizadas na lei e no Enunciado nº 289 do TST: o fornecimento dos EPIs e a fiscalização quanto ao efetivo uso pelo trabalhador. Assim sendo, detinha o empregador o ônus de provar que fiscalizava o uso dos aparelhos de proteção pelo empregado, de acordo com a diretriz traçada na jurisprudência sumulada desta Corte Superior. Era do reclamado o ônus de comprovar o fato extintivo da pretensão do reclamante. Essa prova não estava adstrita à entrega do EPI, mas, igualmente, ao uso real do aparelho, como uma das formas de inibir ou afastar o agente nocivo à saúde do trabalhador. Incidem na espécie o art. 818 da CLT e inciso I do art. 333 do CPC. Revista conhecida e provida, no tópico. 2 – DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS – A jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 32 da SBDI 1 do TST, é no sentido de que são devidos os descontos previdenciários e fiscais, por ocasião do pagamento dos débitos trabalhistas, em face dos Provimentos nºs 02/93 e 01/96 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Estando a decisão do Regional de acordo com esse entendimento, não se conhece do Recurso de Revista. (TST – RR 504788 – 3ª T. – Relª Minª Conv. Eneida Melo – DJU 05.10.2001 – p. 675) (grifamos)

Requer, portanto, a autorização dos descontos previdenciários e fiscais.

DAS PROVAS

Protesta a reclamada por todo o meio de provas em direito admitido, REQUERENDO, desde já:

a) o depoimento pessoal do autor, sob pena de confissão;

b) a juntada de documentos;

c) a oitiva do número legal de testemunhas.

ANTE O EXPOSTO, REQUER seja julgada IMPROCEDENTE a presente demanda.

Termos em que pede e espera

Deferimento.

Porto Alegre, 15 de julho de 2007.

Joana da Silva

OAB/RS 29087